As Discriminantes Putativas no Direito Penal Brasileiro

            As descriminantes putativas são situações onde um agente imaginando a existência de uma excludente de ilicitude recai em um erro de tipo (art. 20, parágrafo 1º do CP) ou erro de proibição (art. 21 do CP).  Wessel define descriminantes putativas como um “erro profano sobre o injusto”.

            Podemos determinar erro de tipo como sendo aquele que incorre sobre um elemento essencial ou secundário de um tipo penal ou de uma situação de fato do tipo incriminador. Por exemplo sujeito leva embora mochila de “A” achando ser sua, em razão das duas serem quase idênticas, o mesmo recaiu em erro de tipo pois o que o tipo penal julga como “alheia” o agente achou ser sua.

            Logo, o erro de tipo presente em uma discriminante putativa ocorre quando o agente supõe estar em uma situação de fato, amparada por uma excludente de ilicitude, por exemplo, um homem que vive em um bairro onde constantemente residências são assaltadas ouve um barulho durante a madrugada, vai até seu quarto pega um revolver, e depois vai ao encontro do local do barulho, aproximando-se vê um vulto e atira contra o que acreditava ser um ladrão. Entretanto, a pessoa alvejada pelo disparo era seu filho que havia esquecido as chaves.

            O homem do exemplo anterior incorreu em um erro sobre situação de fato, pois errou sobre a existência de um assalto a sua residência, o que lhe permitia agir em legitima defesa. Portanto, ele recaiu sobre uma descriminante putativa por erro de tipo, e, caso a ação praticada por ele seja tida como um erro de tipo escusável esse homem tem o dolo e a culpa excluídos, e caso seja considerado um erro de tipo inescusável terá somente o dolo excluído, respondendo a título de culpa caso exista essa forma para o crime praticado.

            Já erro de proibição é aquele que ocorre sobre uma existência de autorização para fazer, isto é, sobre a existência ou sobre os limites de uma excludente de ilicitude. Nas descriminantes putativas o erro de proibição ocorre sobre a existência de uma permissão para fazer como por exemplo, um homem que vendo sua esposa sofrer por estar com uma doença e sentindo muita dor, acreditando estar amparado pela lei, atende ao pedido da esposa e a mata, na ideia de lhe livrar de sofrimento. Logo, esse homem incorreu em um erro de proibição sobre a existência de uma excludente.

            Exemplo de erro de proibição quanto aos limites de uma excludente, é a situação em que um senhor de 65 anos, que caminhava com sua namorada de 22 anos na rua, ao ser insultado por um rapaz jovem, responde ao rapaz que ele devia ter mais educação ao falar com os outros e que ele estava sendo muito bobo, esse rapaz aborrecido com o sermão do senhor, desfere um tapa na face do senhor e vira as costas e vai embora, ferindo lhe a honra em público e ao lado da sua amada namorada. O senhor, acreditando que ainda poderia agir em legitima defesa, mesmo o rapaz estando de e indo embora, saca um revolver atira contra o rapaz matando-o. O senhor incorreu em um erro de proibição quanto aos limites da excludente, pois como havia cessada a injusta agressão o senhor não poderia mais agir, entretanto agiu na crença de que agia de acordo com a lei. Como consequências de um erro de proibição, o senhor, caso o erro seja reconhecido como erro de proibição escusável, tem a culpabilidade extinguida, logo não responde por nada, e caso seja reconhecido como erro de proibição inescusável tem a pena reduzida de 1/3 a 1/6.

            Ainda paira sobre a discussão em relação as discriminantes putativas, outra discussão em relação as teorias extremada e limitada da culpabilidade. De acordo com os seguidores da teoria extremada da culpabilidade, todas as descriminantes putativas seriam por erro de proibição. Já para os seguidores da teoria limitada da culpabilidade, a qual foi adotada pelo atual código penal brasileiro, conforme a exposição de motivos n.º17 da reforma a parte geral do código penal, afirmam que quando o erro ocorrer sobre uma suposição de situação, será erro de tipo, e quando for erro sobre a existência ou limites de uma excludente, conferida pela lei penal, o erro será de proibição.

Referências Bibliográficas:

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal, vol. 1, Parte Geral. 17ª. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2015. 886 p.
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, vol. 1, Parte Geral.  19ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2015. 643 p.